侵权与否，判定标准到底是啥？
——登海公司与农丰、大丰公司品种权纠纷案启示
  近日，种子法修订成为热议话题，植物新品种权保护是其中的重点，科研单位、企业怎样保护自己的品种权？被侵权了如何维权？本期案中法理就以山东登海先锋种业有限公司与陕西农丰种业有限责任公司、山西大丰种业有限公司的品种权纠纷为例，为读者介绍构成品种权侵权的要素有哪些，品种权权威的判定标准是什么。


★起始
  先锋国际良种公司(系美国公司)于2005年5月18日向农业部申请“先玉335”植物新品种权，2010年1月1日获得授权。品种权保护期为十五年。2013年11月14日该品种权年费予以缴纳。2010年6月，先锋国际良种公司授权山东登海先锋种业公司(以下简称登海公司)在内的三个被许可人以自己的名义，对任何侵犯和损害其植物新品种权的单位和个人单独或共同提起民事诉讼，授权的期限至书面撤销之日终止。该《授权书》已经美国公证人员证明，并经中国驻芝加哥总领事馆认证。
  2013年4月17日，陕西省扶风县种子管理站、扶风县农业行政综合执法大队在陕西农丰种业有限责任公司(以下简称农丰公司)扶风分公司门店进行检查，现场检查(勘验)笔录记载该门店经营的种子为大丰公司生产的“大丰30”，同日，检查人员将抽取样品送检。4月22日，河南省依斯特种子质量检测有限公司出具检测报告，结论为“依据NY/T449-2001，该样品电泳谱带与对照样‘先玉335’电泳谱带比对一致。”同日，扶风县农业局下发查封(扣押)决定书，对扶风分公司经营的玉米杂交种“大丰30”查封(扣押)柒日。4月27日，扶风县种子管理站、扶风县农业行政综合执法大队委托北京市种子检测中心用DNA作品种一致性和真实性检测。6月9日，北京玉米种子检测中心出具检验报告，依据NY/T1432-2007玉米品种鉴定DNA指纹方法，待测样品与对照样品“先玉335”，比较位点数40，差异位点数0，结论是相同或极近似。登海公司遂向西安市中级人民法院起诉。


★起诉
  起诉方 登海公司
  2013年5月，登海公司发现农丰公司销售大丰公司生产的外包装为“大丰30”而实际为“先玉335”的玉米种，认为该行为侵犯了“先玉335”植物新品种权。请求判令农丰公司、大丰公司立即停止侵犯“先玉335”植物新品种权行为；赔偿登海公司经济损失30万元并承担诉讼费用。
  被告一 农丰公司
  ●“大丰30”是大丰公司选育具有自主品种权的玉米新品种，农业部植物新品种测试中心于2011年12月出具的《农业植物新品种测试报告》(DUS测试)结论为：“大丰30”与“先玉335”比对具有特异性，“大丰30”具有植物新品种的特异性、一致性、稳定性特征。该品种于2012年2月分别获得山西省、陕西省农作物品种审定委员会审定。
  ●登海公司提交的两份检验报告中的检测样品，取样程序违反规定，农丰公司对其真实性不予认可。
  被告二 大丰公司
  ●“大丰30”是大丰公司精心选育的玉米新品种。2010年大丰公司向山西省农作物品种审定委员会报请“大丰30”的DNA指纹检测曾出具与“先玉335”没有明显差异的检验报告。但该项检测仅采用了40对SSR引物作为分子标记，且40对引物的标记位点并未被证明与任何玉米品种间的性状差异相关联。当该项检测不能做出有差异的结果时，大丰公司根据我国对农作物品种审定的原则和国际普遍采用的测试做法，委托国家玉米专业委员会和国家玉米改良中心分别在海南省三亚市和山西省文水县良种场对“大丰30”“先玉335”及其母本自交系进行田间鉴定；增加引物数量，再次做DNA检测；向山西省农业种子总站申请报农业部植物新品种保护办公室委托农业部植物新品种测试中心对“大丰30”做品种特异性、一致性和稳定性测试(DUS测试)。相关鉴定、测试报告均证明“大丰30”与“先玉335”具有明显可重现的差异，具备特异性。
  ●大丰公司生产、经营“大丰30”不侵害任何第三方权益。“大丰30”已于2012年通过山西、陕西和宁夏三省(区)审(认)定。大丰公司在审定区域生产、经营或允许他人经营“大丰30”，不侵犯任何第三方权益。
  ●登海公司提交的两份“检验报告”，不具认定侵权证据效力。1.大丰公司申请对植物新品种保护时，已按规定将样品送交农业部植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心保藏，如认定被查封的“大丰30”侵犯其他已被授权保护的植物新品种，应首先将提取的所谓侵权“大丰30”封样与大丰公司送交的保藏样品进行鉴定比对，以鉴定其真实性；如与保藏样品不一致，则再与所谓的被侵权品种进行比对，藉以确认是否侵权。2.NY/T449-2001《玉米种子纯度盐溶蛋白电泳鉴定方法》，仅适用于玉米单交种及亲本的真实性和品种纯度鉴定，其效力无法与农业部植物新品种测试中心出具的《农业植物新品种测试报告》结论抗衡。3.《植物新品种特异性、一致性和稳定性测试指南——总则》规定，农业部植物新品种测试中心进行DUS测试出具的《农业植物新品种测试报告》为最具证据效力证据。综上，请求法院依法驳回其诉讼请求。


★判决
  西安市中级人民法院
  ●本案争议的焦点问题是：大丰公司生产、销售“大丰30”的行为是否构成侵权。
  本案中双方认可通过DNA检测的结论为40个位点无差异，但大丰公司认为在此种情况下DUS检测如能确认属于不同品种的，应以该结论为准。
  大丰公司向原审法院提交的证明DUS检测结论的证据中有农业部植物新品种测试中心出具的《农业植物新品种测试报告》，法院予以确认。
  ●报告能否证明“大丰30”与“先玉335”不是同一个品种的问题。
  登海公司认为该报告不能作为否定其所提交DNA检测结论的证据，登海公司所提供的DNA检测结论是建立在40对引物基础上的，这种检测方法实践中虽然常被用来证明两品种间遗传上相同或高度近似，但是由于40对引物所占引物数量的比例较小，DUS检测法更为准确。因为通过田间种植，两品种间是否存在差异、差异是否显著均可进行现场观测，数据、结论更为可靠，由此可以认定“大丰30”与“先玉335”相比具有特异性、一致性、稳定性，即“大丰30”和“先玉335”不是同一个玉米品种，因此大丰公司生产、销售“大丰30”的行为不构成侵权。


★上诉
  登海公司不服原审判决，向陕西省高级人民法院上诉。
  ●大丰公司提交的《农业植物新品种测试报告》的委托单位和测试种子的来源与本案无关。
  ●该报告的委托单位是农业植物新品种保护办公室，不是本案当事人。
  ●该报告针对的是2011年提供的“大丰30”种子，而并非本案2013年被扣押的被控侵权产品。
  ●一审法院认定“DNA检测方法与DUS检测相比，DUS检测更为准确”缺少事实和法律依据。

  被上诉人大丰公司
  ●大丰公司提交的《农业植物新品种测试报告》的委托单位和测试种子来源和本案具有关联性。
  大丰公司向山西省农业种子总站申请做田间种植鉴定、山西省农业种子总站取样后送交农业部植物新品种保护办公室后再转交给农业部植物新品种检测中心用于DUS测试。
  ●涉案2013年被扣押的种子与做DUS测试的种子都是“大丰30”，上诉人没有证据证明2013年被扣押的种子不是“大丰30”。
  被上诉人农丰公司
  农丰公司获大丰公司授权销售“大丰30”，是合法的经营行为，不侵犯任何第三方权益。其他答辩意见同大丰公司。

★结果
  陕西省高级人民法院：原审法院审理事实清楚，本院予以确认。
  ●本案中，登海公司提交的电泳谱带及DNA检测结论与大丰公司提交的DUS检测结论存在矛盾，登海公司不能提供更强的证据来否定大丰公司提交的DUS检测结论。根据“谁主张、谁举证”的原则，登海公司主张大丰公司及农丰公司侵权的理由不能成立，本院依法不予支持。
  ●根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。原审案件受理费6800元按原审判决执行，二审案件受理费6800元，由山东登海先锋种业有限公司负担。
  本案例由农业部植物新品种测试中心提供

★背景
  植物新品种测试简称DUS测试，是对申请保护的植物新品种进行特异性、一致性和稳定性的栽培鉴定试验或室内分析测试的过程。DUS测试根据特异性、一致性和稳定性的试验结果，判定测试品种是否属于新品种，为植物新品种保护提供可靠的判定依据。
  DNA分子标记随着DNA分子标记技术的不断发展，该项技术已广泛应用于植物品种的鉴定及纯度检测试验。该技术在植物新品种保护DUS测试中，通过对两个样品DNA指纹图谱的鉴定比较，加以确认。欧盟国家植物新品种知识产权保护组织自1994年成立以来，已利用DNA检测来决定是否批准新品种的申请。
  DUS测试与DNA分子标记分子标记检测技术因具有测试周期短、不受环境影响、标记数量多、可进行高通量测试的特点，现已逐步成为“DUS”的辅助手段。从目前的情况看，不能仅用分子技术作为直接判定品种是否具有特异性的依据，但是可以利用DNA指纹数据库辅助筛查申请品种的近似品种，然后将筛查出的近似品种与申请品种田间并排种植，进行形态DUS测试。

★司法解释
  《最高人民法院关于对<最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定>的理解与适用》的说明，一般认为，基因指纹图谱检测具有快捷、方便、成本低的优点，田间观察检测是最根本的方法，比较可靠，但需要的时间长。
  《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第四条规定，对于侵犯植物新品种权纠纷案件涉及的专门问题可以采取田间观察检测(DUS检测)、基因指纹图谱检测等方法鉴定。


★专家评案
  登海公司诉大丰公司生产“大丰30”侵犯“先玉335”品种权，其实质争论焦点是“大丰30”与“先玉335”特征特性是否相同，“大丰30”是否具备特异性。按照玉米特异性、一致性和稳定性(DUS)测试指南等技术标准，农业部科技发展中心(农业部植物新品种测试中心)经组织相关测试机构，通过对“大丰30”与“先玉335”开展“肩并肩”田间种植试验，观测到他们在“穗轴：颖片花青甙显色强度”等性状上存在明显且一致的差异，判定具备特异性。
  1999年我国成为国际植物新品种保护联盟(UPOV)第39位成员，并实施植物新品种保护制度以来，大大激励了农作物育种创新。一个植物品种满足特异性、一致性和稳定性以及新颖性、具有适当命名等要求，就可以获得授权，品种权人对该品种拥有独占权利。
  UPOV框架下植物新品种测试通常做法是通过田间种植试验，并利用DNA指纹图谱信息辅助筛选近似品种提高特异性评价效率，目前DNA指纹图谱技术还不能作为判定品种特异性的技术依据。我国植物新品种测试与UPOV的基本原则一致，是依据相应植物测试技术与标准(DUS测试指南、DUS审查及性状描述总则等一系列技术文件)，通过田间种植试验和室内分析对品种的DUS进行评价的过程，是目前国际公认的品种评价的科学、可靠、准确的技术方法。


农业部科技发展中心(农业部植物新品种测试中心)供稿