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种子“非法经营罪”会不会被滥用?4月30日,一审判决后的第七天,陈秀良向汕尾市中级人民法院提出了上诉。同一天,行业人汇聚广州,热议陆丰人民法院一审判决结果。 4月23日,陆丰市人民法院对陆丰市农盛种业有限公司(下称“农盛种业”)法定代表人陈秀良涉嫌非法经营案作出一审判决:被告人陈秀良犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金人民币85万元。 一审判决的结果立刻在种业界引起轩然大波。陈秀良是否构成非法经营罪成为本案关注的焦点。在不少法律界人士看来,法院对农盛种业和北京世农代销关系认定错误,判决缺乏法律依据,农盛种业法人代表陈秀良并未构成非法经营罪。更有行业人士指出,如果陆丰萝卜案非法经营罪成立,会把中国种子生产经营企业推入集体非法经营的境地。 ◆案件还原 2013年8月至2014年4月间,陈良秀经营的陆丰市农盛公司以每罐140元从北京世农种苗公司购进“CR世农301”萝卜种子(进口种子)17300罐,购后将其中13373罐,以每罐200-210元的价格,先后销售给本市碣石镇、南塘镇等数十名农户,由于农户种植季节与种子包装说明不一致,因天气原因出现抽薹开花,造成农户不同程度的损失,其中经营总数额2685250元,从中获利813030元。 案发后,陆丰市农业局垫付人民币1063600元给农户紧急恢复生产。 2014年5月10日,陆丰市农业局作为公益诉讼方,通过陆丰市人民法院对陈秀良和吴汉权进行了起诉。 2015年3月18日和19日,农盛种业、北京世农分别于44人就民事赔偿部分达成协议,农盛种业赔偿44人经济损失5446880元,其中1063600由农盛种业支付还陆丰农业局,余下二款项分二期偿还44人。第一期赔偿款共计1901200元已于签订协议当日有农盛种业偿还,余下的2482080元分别于2015年9月15日、30日和10月30日付清。 2015年4月23日下午,陆丰人民法院对陆丰市农盛种业有限公司法定代表人陈秀良涉嫌非法经营案作出一审判决:被告人陈秀良犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金人民币85万元。 ◆购销还是代销关系? 对农盛种业和北京世农的关系认定,直接影响两者的法律责任。 根据陆丰市人民法院刑事判决书,法院认定二者是代销关系。但是多位法律人士认为,二者的关系应是购销关系,法院在应该“去伪存真”,以事实为依据,以法律为准绳。 《种子法》规定,我国实行种子经营许可制度,种子经营许可证应当注明种子经营范围、经营方式及有效期限、有效区域等项目。禁止任何单位和个人无证或者未按照许可证的规定经营种子。 种子经营许可证的有效区域不是该证持有者种子的最终销售区域,持证者可以在有效区域内自行经营或者由其分支机构经营,可以书面委托有效区域内其他种子经营者代销,也可以将包装种子销售给有效区域内或有效区域外其他种子经营者。 北京世农种子经营许可证的有效区域是北京市,若其种子在广东省售卖,公司应该以销售方式卖给农盛种业,即二者关系为购销关系才合法。北京世农无权委托农盛种业在广东售卖种子。 《农业部、国家工商行政管理总局关于加强农作物种子生产经营审批及登记管理工作的通知》规定,根据《种子法》的有关规定,凡经营范围包含生产、加工(含包装)、分装、经营种子的,应当先取得许可证,凭许可证向工商行政管理机关申请办理登记注册。种子经营者专门经营不再分装的包装种子的,或者受具有种子经营许可证的种子经营者以书面委托代销其种子的,可以不办理种子经营许可证,但应当到工商行政管理机关申请办理登记注册。 换句话说,即使没有受具有种子经营许可证的种子经营者的书面委托,种子经营者专门经营不在分装的包装种子的仍然可以到工商行政管理机关登记注册。 但是实际操作中,经营不再分装种子的经营者到工商行政管理机关登记注册一般需要种企的销售委托书,以此来证明其种子销售的来源。吴汉权说,因农盛种业在陆丰市工商行政局注册需要,农盛种业与北京世农签订了销售委托书。而正是销售委托书的存在,让法院认定二者是代销关系。 法院认为二者是代销关系的依据是:北京世农和农盛种业的《企业法人营业执照》及《销售委托书》证实,北京世农委托农盛种业销售其公司的原包装产品,销售区域为广东省,销售委托有效期限自2013年7月1日至2014年6月30日。 不过,吴汉权也提出,每年农盛种业与北京世农都要签订销售约定书,先打货款后购进种。根据被告人陈秀良口供以及销售约定书的存在,却证实二者是购销关系。这也是法律人士界定二者为购销关系的原因。 被告人陈秀良供述,2013年农盛种业与北京世农签订了“CR世农301”萝卜种子销售委托书,销售区域为广东省,但其购货是电话购进,先将货款打给北京世农公司账号,有购销合同和进货单。 法院对销售委托书的采信,法律人士对全部证据及事实的认识,导致两者对二者关系确定全然不同,由此对被告人法律责任的界定截然不同。 被告辩护人北京盈科(广州)律师事务所律师吴承泽认为,农盛种业和北京世农是代销在前,购销在后,在实际售卖中,陈秀良以农盛种业名义售卖,实际上是购销关系。 在吴承泽看来,涉案的种子来源合法、质量合格,农盛种业经营的是不再分装的包装种子,可以不办理种子经营许可证。农盛种业是合法经营,并未违法国家规定,没有扰乱市场秩序,不属于犯罪行为。 北京市开越律师事务所律师梁顺伟直指法院判决书的一个错误,即对农盛种业和北京世农是代销关系的认定。种子代销是代理人以被代理人的名义在当地进行销售行为,代理人不能对种子进行重新定价,被代理人承担种子质量责任及其他相应的责任。但是根据事实,农盛种业和北京世农签订了销售合约书,以每罐140元从北京世农购进种子,再以每罐200到210元价格不等售卖,开具给农户的提货单也是署名农盛种业,由此可见农盛种业和北京世农是购销关系。但法院认定二者为代销关系,若代销关系成立,法院对刑事犯罪主体认定错误。 另一法律人士也认为,从判决书的内容来看,法院认定经销商和北京世农为委托关系即代销关系的,而根据2014年2月15日北京世农和陆丰农盛签订的“CR世农301类型萝卜”销售约定书来判定双方应属购销关系。如双方是代销关系即法院认定的代销关系,法院也仅仅只追究受托人即农盛种业的法律责任。 山东贵和律师事务所律师武合讲说,法院认定农盛种业和北京世农是代销关系,这是法院认其非法经营罪的一个依据。广东省的种子经营者受不具有在广东省经营种子资质的北京世农的书面委托在广东省代销其萝卜种子的行为,违反了种子代销制度,这就是法院追究种子代销商非法经营责任的原因。他认为从这个角度出发,农盛种业是违反了种子经营许可制度,符合刑法规定的未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品这一行为。未登记备案构成刑事犯罪条件? 在刑事判决书列举的证据中,有多条提及农盛种业及其销售的“世农301”系列萝卜种子未在陆丰市农业部门备案,农盛种业农作物种子在市种子管理站的备案被认定为无效。而对于这些内容,律师和行业人士都提出了质疑。 有法律人士指出,《种子法》第十章从第五十九条至七十三条种,对可能追求刑事责任的违法情形作了明确的规定,未备案并未纳入形式责任范畴。 根据《广东省农作物种子条例》第十八条规定,非主要农作物新品种实行登记制度。根据《广东省农业厅农作物品种审定与登记办法》,萝卜种子应当实行品种登记。但是,非主要农作物新品种实行登记制度并不具有强制性。 在法律人士看来,《广东省农作物种子条例》对销售种子进行备案的规定只是一种普通行政规定,农盛种业农作物种子在陆丰市种子管理站进行了备案,认定无效无法改变备案的事实。即使未经登记备案也只是违法了地方法规,不能是违法,也不能上升至刑事责任,依法不构成犯罪,只能依法进行行政处罚。 对于非主要农作物品种登记制度,南宁市桂福园农业有限公司董事长宋钢提出一些列疑问:登记制度有了,登记途径是否具备并完善?如果有制度或者规定,途径没有,当地农业行政管理部门是否有行政不作为的嫌疑?“由于没有登记途径或 者当地农业主管部门不落实,企业很难有办法规避的。” ◆“非法经营罪”司法上如何界定? 非法经营罪是指违法国家规定,非法经营,扰乱市场秩序情节严重的行为。根据刑法二百二十五条,非法经营罪具体表现为:未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的;其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 非法经营罪的犯罪构成要件为:侵犯客体,国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度;客观条件,违反国家规定,非法经营,扰乱市场秩序,情节严重行为;主体要件,必须达到刑事责任年龄;主观要件,表现为故意。 梁顺伟、北京市问天律师事务所律师任晓东等多位律师指出,认定非法经营罪必须要违反国家立法机关制定的法律和决定及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令等,而在此案中对非法经营罪的判定明显缺乏法律依据. 梁顺伟指出,《广东省农作物种子条例》、《广东省农业厅农作物品种审定与登记办法》仅是地方性法规和部门规章,非法经营罪不能以广东省地方性法规和部门规章作为判定的法律依据,而法院却以此作为判定非法经营罪的重要依据,显然不符合法律要求。经营者违法上述条例和登记办法的法律后果是行政处罚,而非以非法经营罪追究其刑事责任。 广东知名资深律师、广东省法学会律师学研究会会长朱永平认为,非法经营罪的主观构成要件为故意,本案的被告人已依法办理营业执照,在正式销售前进行较长时间的试种,且已依法向陆丰市种子站进行了备案,并在种植农户反映出现开花抽台现象后,立即到种植现场了解并向供货方汇报。被告人对犯罪结果并不存在希望、放任、疏忽大意的故意。本案被告人主观上无犯罪故意,客观上无犯罪行为,不构成非法经营罪。 任晓东说,从本案的证据材料来看,陈秀良和农盛公司并没有违反国家规定,不构成非法经营罪。但他也提到,虽没有触犯非法经营罪,并不意味着其不必承担品种推广责任。陈秀良及农盛种业明知涉案品种未在当地进行试验验证具有先进性、适用性和安全性,而盲目推广,造成农业劳动者的巨大的损失,理应按照《农业技术推广法》三十六条之规定向农业劳动者承担赔偿责任。 (作者:佚名 编辑:admin)
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