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给农民朋友讲物权（四）

烦恼的担保

衡水景县龙华镇的张毅问：

2005年，我的一个高中同学因做大生意需要资金，正好我父亲事故死亡赔偿15万元，加上家中原有积蓄共计有20多万。虽然同学借钱时承诺按高于银行一倍多的利率给付利息，但如此大的数额我还是不放心。于是，我学着银行的做法让同学提供担保，同学就找到他在县城做生意的表哥，他表哥在县城有房屋一处，价值约20万元，他表哥愿意以此处房屋作保。我们签订了书面协议，约定，如果到期我的同学不能还款，房屋归我所有，我提出到公证处去公证，他的表哥说公证得付很多钱，白纸黑字写着还能赖账？因此，就没有办理公证。2007年，我的同学做生意犯了法，被抓进了公安局，不能偿还我的20万元及利息。我要求他表哥将房屋腾出给我，他表哥不干，我起诉到法院，法院却判决我们的抵押无效。请问：白纸黑字写得明明白白，抵押怎么就无效呢？

点评：担保在法律上分为两类，人的担保和物的担保。所谓人的担保，就是以人的信用来担保债务的履行，这种担保叫保证。所谓物的担保，就是在特定的财产上设定担保物权来担保债务的履行，具体来说有抵押权、质权、留置权。本案的担保属于物的担保里面的抵押权。　抵押权指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保,债务人未履行债务时，债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利。

《担保法》第41条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第42条规定：“办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。……” 第43条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。”由于你同学的表哥的房屋属于城市房地产，法律规定必须办理抵押登记才能生效，公证与否并不影响抵押的效力。由于你们在签订抵押协议后没有办理抵押登记，抵押关系无效。

另外，你们在抵押协议中约定在你的同学不能偿还债务的情况下，房屋归你所有也是违反法律规定的。这样的规定同样会造成抵押合同无效。《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”抵押权只是一种优先受偿权，在债务得不到偿还的情况下，可以依法向人民法院起诉抵押人，由人民法院依法拍卖。

在此建议大家，在以后的借款中，一定要搞清楚法律对担保的规定，否则，担保就是一纸空文。

杨永建律师手机：13231163872