案情：光明贸易有限公司欠龙氏建筑有限公司(下称龙氏公司)工程款。2009年6月26日，龙氏公司开具对光明贸易有限公司的工程款收据，由业务部经理李某负责催要该笔工程款。李某领取收据后，多次去光明贸易有限公司要钱，无果。2009年10月11日，李某从龙氏公司辞职。2009年12月10日，李某持收据到光明贸易有限公司取走工程款5万元，占为己有。
分歧：第一种意见认为，李某的行为构成职务侵占罪，案件的被害人为龙氏公司。第二种意见认为，李某的行为构成诈骗罪，龙氏公司为被害人。
笔者同意第二种意见。
一、李某从龙氏公司离开后，不符合“利用职务上的便利”的犯罪构成要件。刑法规定“利用职务上的便利”作为犯罪构成要件的，均属于职务犯罪，均以存在职权为条件。本案中，李某在担任龙氏公司业务经理的职务时，经公司授权，索要工程款。如果此时其拿到工程款并占为己有，其行为符合“利用职务上的便利”，涉嫌职务侵占罪。而李某辞职后，不再担任龙氏公司的任何职务。此时李某应当将自己临时保管占有的工程款收据上交公司，但其却隐瞒其已离职的真相，以公司职员身份，向他公司索要工程款并占为己有，其行为涉嫌诈骗罪。
二、本案中，李某辞职后，其与龙氏公司的代理关系终止，但龙氏公司没有及时告知光明贸易有限公司，也没有收回李某手中的工程款收据，致使光明贸易有限公司将工程款支付给李某。因此，光明贸易有限公司支付工程款的行为有效，龙氏公司应为自己的疏忽承担责任。
三、李某向光明贸易有限公司隐瞒事实，致使龙氏公司遭受损失，形成三角诈骗。三角诈骗，是指行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使被害人以外的第三人陷于错误认识，并进而对财产实施处分行为，而最终使被害人遭受数额较大的财产损失的行为。三角诈骗与一般诈骗行为的区别在于：通常的诈骗行为只有行为人与被害人，被害人与被骗人是同一人。三角诈骗中，被害人与被骗人并不是同一人。本案中，李某向光明贸易有限公司隐瞒事实，致使其陷于错误认识，将工程款支付给李某，而使龙氏公司遭受损失，形成三角诈骗，龙氏公司是被害人，光明贸易有限公司是被骗人，李某的行为构成诈骗罪。
（文中公司名称为化名）
  石家庄市裕华区检察院 李保民