案件：2015年9月19日晚23时许，肖某某、韩某某(均为大车司机)在没有准运证的情况下，受某运输有限公司总管李某某指示，将30箱共1800条利群牌香烟从衡水运往广州白云区，在途经大广高速冀豫收费站时，被烟草专卖局工作人员当场查获。经鉴定，该30箱利群牌香烟系真品香烟，价值为252000元。
　　分歧：
　　第一种意见，肖某某、韩某某、李某某的行为构成非法经营罪。理由是：1.肖某某、韩某某、李某某明知无准运证而承运香烟，违反了我国《烟草专卖法》的规定，经营行为包括流通环节的收购、储存、运输、加工、批发、零售等一系列活动，属违反国家规定，破坏了我国的烟草专卖制度和烟草市场秩序，是非法经营行为；2.肖某某、韩某某、李某某承运的香烟价值252000元，超过了5万元，达到了有关司法解释规定的非法经营罪的追诉标准。
　　第二种意见，肖某某、韩某某、李某某的行为仅是无证运输烟草的行为，属于行政违法行为。1.《烟草专卖法》只规定了无证运输烟草的给予行政处罚，并未规定情节严重的追究刑事责任；2.最高人民法院、最高人民检察院发布的【2010】7号《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。”该《解释》没有将无证运输烟草的行为纳入刑事处罚的范畴。根据罪刑法定的原则，无证运输烟草的行为不应以非法经营罪追究刑事责任。
评析：
　　笔者同意第二种观点，理由如下：
　　（一）根据《中华人民共和国刑法》第225条规定，非法经营罪是指自然人或单位，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。故意从事非法经营活动是构成非法经营罪的基本构成要件。对于何谓“非法经营活动”，《中华人民共和国刑法》第225条有明确规定，即：1.未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；2.买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；3.其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
　　（二）“非法经营”是个大概念，具体定罪量刑需要专门法进行具体明确，刑法理论中被称为“刑法指引”。涉及到本案，“刑法指引”到四部相关法律、司法解释，分别《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》、最高人民法院、最高人民检察院2010年3月23日【2010】7号《关于生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及2010年5月7日最高人民检察院、公安部关于刑事案件立案追诉标准(二)。
　　（三）《烟草专卖法》在“法律责任”一章中对违反烟草专卖的违法行为，规定了两种处理方式，即行政处罚和刑事处罚。主要的处罚方式是行政处罚，对刑事处罚有明确的范围规定。有刑事罚则的法条分别是：
　　第36条：生产销售假冒商标烟草制品的；
　　第38条：倒卖烟草专卖品，构成犯罪的；
　　第39条：伪造、变造、买卖烟草专卖许可证和准运证；
　　第40条：走私烟草制品；
　　第41条：暴力对抗烟草执法；
　　第42条：执法人员私分罚没烟草；
　　第43条：执法人员徇私舞弊。
　　除了这七种行为可以定罪外，《烟草专卖法》没有规定其他犯罪，而本案中肖某某、韩某某、李某某的行为属于无证运输的行为，不属于以上的七种行为之一，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。
　　（四）2010年3月23日，最高人民法院、最高人民检察院发布了【2010】7号《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。其中有规定：“未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品的依照非法经营罪定罪。”根据该解释，只规定了无证生产、批发、零售三种情况构成非法经营罪。本案中，肖某某、韩某某、李某某的行为并未涉及生产、批发、零售烟草制品，单纯的运输行为只能认定为：没有烟草运输许可证的超范围经营行为，是不构成非法经营罪的。
　　邯郸市大名县检察院 张磊 鲁文涛