流年

尊敬的法庭：

我受张平亮的委托担任他的代理人。接受委托后，多次听取了委托人的意见，并详细研究了复审材料和相关的法律法规、相关的法律资料。现在提出如下代理意见，请法庭在审理中参考、采纳。

（16653）号《无效宣告请求决定书》显示，被告做出裁决的核心理由是，本案第三人（无效宣告请求人）赵二毛提供的“证据1”披露了原告的专利技术，造成原告申请专利前其技术处于公开状态。但是，被告在做出裁决时因其程序违法，缺乏最基本的实事依据，故，（16653）号《无效宣告请求决定书》应该撤销。

一、“附件1”是虚构的。

本案第三人赵二毛于2010年12月23日递交，复审委在2010年12月24日收到的“专利无效宣告请求书”第2页⑥附件清单注明，附件1:《河北农民报》第14版。

决定书称“附件1”是“网络下载打印件”（见决定书9-5页第15行）。实际上，这个“附件1”是一张照片。“附件1”上，没有网页中通常可见的网址，却有照片通常可见的相机自动形成的拍照日期。可见，“证据1”，不是“网络下载打印件”。

“附件1”显示，拍照的日期是2010年10月16日8点05分。至于被告为什么无视如此显著的差别，无中生有地将“附件1”曲解为网页，我们就不得而知了。但，裁决所说“附件1”是“网络下载打印件”显然不符合实际。

这个“附件1”作为被告的主要证据，无论是书证还是物证，都应该具备证据的基本属性。这就是，它必须是一个“客观存在”。“客观存在”，是证据基本的形式意义上的真实性。不是客观存在的事物，就不是证据。

第三人在启动了无效宣告程序以后，应该提交证据的原件。这是法律的基本要求。但是，这个证据材料（“附件1”）不是“《河北农民报》第14版”的原件。因此，从形式上说，是一个有瑕疵的“证据材料”，还谈不上是一个“证据”。

对于有瑕疵的证据材料，经过审查、质证，最后有可能确认为有效的诉讼证据，也可能被确认为无效。在本案中，被告援引审查指南的规定，以可以接受“作为完善证据法定形式的公证书、原件等证据”为名，认定其为合法证据。并且把这个“附件1”作为裁决的最主要的依据。这种做法，是错误的。

虽然第248号、249号公证书是合法证据，但被告接受这个证据的行为是违法行为。也就是说，被告根本就不应该接受这两个公证书。其违法性，在下面第二节再讲。

代理人认为，公证书本身是一个合法的证据。公证书证明：和公证书粘贴在一起的附件1与“河北农民报资料室所存的2007年第一季度合订本中的2007年2月1日河北农民报第14版相符。”。公证人并没有证明：公证书的附件1和申请人在2010年12月23日递交的“证据1”相符。虽然它们都被命名为“附件1”，但是，此附件1非彼“附件1”。对比申请人递交的“附件1”和公证书的附件1，可以看出，两个“附件1”排版的形式、内容都是不同的。原告通过其它途径已经知道，其中相似的部分，是经过编辑软件剪切拼凑形成的。至于由谁拼造，如何拼造，和本案无关。重要的是，“附件1”根本就不是一个客观存在。第三人提供的249号公证书恰恰证明，2010年12月23日递交的“证据1”虚构了《河北农民报》第14版。“证据1”是一个伪证。

然而，被告作出裁决的的基本依据，就是这个伪证。显然，以伪证为基础作出的裁决，是无效的，是违法的。

被告在裁决书中，公然无视明显差别，胡说“而且该版面上的相关文字内容、版式、照片位置和形式等均与证据1相符”，真是难以想像。

也许被告会说，他们认为“附件1”是一个书证，其中的部分内容，即有关张平亮的报道的那部分，和经过公证的内容是相同的。这就是他们所谓“相关文字内容、版式、照片位置和形式等”与《河北农民报》第14版是相符的。因此，可以作为证据。但是，“附件1”上的其他内容是不是“文字内容、版式、照片位置和形式”相符？显然是不相符的。

被告从证据中截取一部分内容作为支持第三人的证据，无视明显的差别，这不是断章取义，又是什么？从一个虚构的“附件1”中截取内容作为裁决的依据，其事实基础何在？

在这里， 需要说明一下法律没有规定“网页可以作为证据”。

我国法律规定的证据包括七种。即：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。（见《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十一条，参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十二条。）这些规定中，都没有规定“网页”可以作为证据。网页不是视听材料。在《中华人民共和国合同法》第十一条中规定了合同的书面形式：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”其中对规定的“数据电文”特别做了明确的解释，也不包括网页。

《中华人民共和国电子签名法》是涉及网络方面的法律。其中第二条规定“本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”这里，也没有规定网页是一种有效证据。

所以，即使是在诉讼中，口审中当庭演示一个网页，也不能作为证据。公证网页，可以证明公证时存在这个网页，但不能因此将网页提升为证据。

所以，假如存在某个网页，第三人打算引用这个网页证明其观点，也是不能成立的。何况第三人使用的是一个虚构的材料，就更不能起到合法证据的作用了。

二、接受249号公证书，是一个违法的行政行为。

被告接受（2011）冀石太证经字第248号、249号公证书是违法的。（16653）号《无效宣告请求决定书》在论及接受两个公证书时特别做了解释：“请求人于口头审理过程中当庭提交了用于证明证据1的真实性的附件1-3的原件”。请法庭注意接收的时间是“当庭”。接下来说，“《审查指南第四部分第三章》第4.3节规定：请求人在提出无效宣告请求之日起一个月后补充证据的，专利复审委员会一般不予考虑，但下列情形除外：（ii）在口头审理辩论终结前提交技术词典、技术手册和教科书等所属技术领域中的公知常识性证据或者用于完善证据法定形式的公证书、原件等证据，并在该期限内结合该证据具体说明相关无效宣告理由的。”裁决书进一步解释说“对于本案而言，请求人当庭提交的附件2和3均用于证明证据1的真实性，属于用来完善证据法定形式的证据，故请求人当庭提交的附件2和3属于《审查指南》上述章节所规定的例外情形，合议组予以接受。”

这段话，对我的当事人来说，虽然没有不认识的文字和词汇，但它们组合后形成的概念，却十分艰深。因此，虽然我的当事人当时就觉得：“这个说法有毛病”，但是，在口审中，因其“当庭提交”―――实际应该称做“突然提交”――― 专利权人完全没有思考的余地，并且，见申请人（本案第三人，赵二毛）递交的又是一个公证书，就只好做了“对真实性无异议”的表示。然后，被告顺理成章地推演出“合议组对附件1-3的真实性予以确认。”言下之意是：提供证据的一方当然对自己的证据是认可的；被申请人对证据也认可了；那么，在争议的“两造”都认可了的情况下，我（复审委）的认可，就无可非议了。

其实，大谬不然！

这里涉及了三个问题：

首先，审查指南的规定属于证据补强，而且是严格的、很局限的证据补强。因此在审理操作中，在运用“第4.3节（ii）”的规则时，要符合一般的补强规则。

《审查指南第四部分第三章》第4.3节（ii）规定的“完善”是形式完善。即“完善证据法定形式”。众所周知，法律规定审判人员对证据进行审核时，要考察“复印件、复制品与原件、原物是否相符；”作为证据的材料，“无法与原件、原物核对的复印件、复制品”不能 “作为认定案件事实的依据”。（参见《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、六十九条）。那么，所谓“完善证据法定形式”，讲的就是以公证、见证、鉴证或者是出示原件等合法方式，对复印件、复制品进行的“形式完善”。通过这些活动，由第三人（公证人、见证人、鉴证人）确认“无法与原件、原物核对的复印件、复制品”具有真实性，或者是当庭出示原件，核对上述“复印件、复制品”与原件相符，可以作为证据。这就是证据学所说的“证据补强”。

证据补强，是民事、行政、刑事诉讼和其它准司法活动（如行政裁决，即本案中被告对专利效力的审查、裁决）中均可见到的一种诉讼行为。但是，给这个诉讼行为一个准确的名称，却源于英美的普通法系。从我国当前的立法情况说，虽然证据补强在上述活动中可以见到，但是，我国没有系统的证据补强规则的立法。补强规则只能散见于各法律法规和规章中。因此，不是专门从事法律专业的人士，例如我的当事人，对证据补强的规则，一般都不大了解。

就证据补强而言，被补强的证据材料本身是“证明资格”（也叫证据能力）有缺陷的材料。例如，刑事案件的受害人、民事案件的权利主张人，如果是限制民事行为能力人，其证言，就是这样的证据材料。作为物证、书证的复印件、复制品，例如，本案中的“附件1”是，也是这样的“‘证明资格’待定的”证据材料。这样的证据材料只有经过证据补强，才能成为一个具有证据能力的诉讼证据。这就是证据的“适格”。否则，仍然是一个证据材料，而不能说是一个证据。所谓证据补强，是以相关的其他证据，对这个证据材料予以佐证。没有其它可资佐证的证据，这个有瑕疵的证据材料，不能被审判人员采信。

作为补强证据，有这样几个特点。第一，它必须是一个合法的证据；第二，它必须是“非同源”证据；第三，必须是一个独立于被补强证据材料之外的独立证据。这些，作为复审委的审查人员，一个合格的审查人，应该是

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