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谢勇模 周 立

2014年12月29日，最高人民法院公布《关于依法平等保护非公有制经济，促进非公有制经济健康发展的意见》（以下简称《意见》），首次以司法指导意见的形式对依法保障非公有制经济健康发展的相关问题进行规定。《意见》要求对非公有制经济主体在生产、经营、融资活动中的创新性行为,要依法审慎对待,只要不违反法律和司法解释的规定,不得以违法论处。违反有关规定,但尚不符合犯罪构成条件的,不得以犯罪论处。本文将以农民合作社开展信用合作（资金互助）过程中涉及到的“超范围经营”争议为例，对农民合作社经营自主权进行探讨。

法无禁止即可为，法无授权不可为

最高人民法院新闻发言人孙军工强调，法院在审理行政案件时，对非公有制经济主体要坚持“法无禁止即可为”的原则，对行政权力要坚持“法无授权不可为”的原则。而在此之前，国务院总理李克强2014年2月11日在国务院第二次廉政工作会议上的讲话也明确指出：要努力做到让市场主体“法无禁止即可为”，让政府部门“法无授权不可为”，调动千千万万人的积极性，为中国经济的发展不断地注入新动力。尽管在当前形势下，农民合作社是否被归类为非公有制经济，是有待商榷的，但是《意见》的出台标志着我国已经开始从司法制度上确定政府“职权法定”和行政相对人“自由保障”的原则，不仅限制政府的不法干预，也能保障行政相对人的自由创新。这对实践中农民合作社依法开展信用合作（资金互助）这一融资创新活动有着重要的指导意义。

处在灰色地带的信用合作

农村资金互助组织兴起于吉林四平，2004年7月10日，梨树县闫家村姜志国等8户农民自发成立了我国首家农村资金互助社，由于这一组织形式顺应了农民和市场的需求，不仅解决了农民的贷款难问题，而且提高了农民的信用组织化程度，受到了农民的拥护和欢迎。在国家农村金融新政的鼓励下，经过近10年的发展，农村资金互助组织已经遍布大江南北。根据监管主体的不同，目前我国的农村资金互助组织主要分为以下几类：第一类是中国银监会批准的农村资金互助社，2007年开始准入，2011年年底暂缓审批，全国范围内仅有49家；第二类是国务院扶贫办批准的贫困村互助资金，从2006年开始试点，截至2013年12月底，全国共有27个省1.7万多个贫困村实行了村级互助资金项目；第三类是各级地方政府在民政部门审批的资金互助组织，如江苏各级农办系统推动的“农民资金互助合作社”，浙江各级供销系统推动成立的“农村资金互助会”，大概有5000多家；第四类就是农民自发开展信用合作（资金互助）的农民专业合作社，在全国各地均有试点，据中华合作时报社、安徽财经大学联合专题调研组统计，截至2012年年底，在全国60万家农民专业合作社内部资金互助部总数约为2万家。

由于前三类资金互助组织都有明确的监管部门，第四类即农民自发开展内部信用合作（资金互助）的农民专业合作社并无明确的监管部门，实践中工商营业执照关于业务范围往往是和农民专业合作相关的，如组织采购、供应成员所需的农业生产资料；组织收购、销售成员的产品；提供成员所需的农产品加工、运输、贮藏等服务；提供水稻、小麦等收割脱粒服务；提供畜禽防病治疗服务；引进新技术、新品种，开展与农业生产经营有关的技术培训、技术交流和信息咨询服务；等等。已经开展信用合作（资金互助）的农民专业合作社中99%以上的业务范围中没有“信用合作”或“资金互助”，这在实践中往往被某些对法律政策缺乏深入认识和理解的工商部门以“超范围经营”为由给予行政指导或行政处罚。如某农民合作社为该社社员提供农业生产所需的存贷款服务，被当地工商行政管理局以“未取得《金融许可证》，擅自超出营业执照核准的经营范围从事金融存贷业务”的罪名予以行政处罚。

农民合作社是否涉嫌“超范围经营”？

法无禁止，且政策鼓励。农民合作社在社员内部开展信用合作受政策鼓励，也不违反法律规定。

党中央、国务院高度重视农村金融创新，从2004年开始，历年的中央1号文件（2011年除外）都鼓励农民开展信用合作（资金互助）。2014年中央1号文件更是明确提出：在管理民主、运行规范、带动力强的农民合作社和供销合作社基础上，培育发展农村合作金融，不断丰富农村地区金融机构类型。坚持社员制、封闭性原则，在不对外吸储放贷、不支付固定回报的前提下，推动社区性农村资金互助组织发展。2015年的中央1号文件，在此基础上继续深化农村改革，推动农民信用合作。

习近平主席指出，“党的政策和国家法律都是人民根本意志的反映，在本质上是一致的”。这统一于人民的根本意志，党的政策是国家法律的先导和指引，是立法的依据和执法活动的重要指导。由于《中华人民共和国农民专业合作法》立法时的主客观条件限制，导致前瞻性不够，强调了“专业”合作，忽视了包括信用合作的“综合”合作，使得农村合作金融并未列入“合作社法”。而实践中，农民发展合作社又不可避免地涉及信用合作（资金互助）的需求，所以通过相应的政策可以给予补充或补白，这也体现出了党的政策坚持实事求是的原则，积极回应合作社发展的现实需求。

习近平主席又指出，“党既领导人民制定宪法法律，也领导人民执行宪法法律，做到党领导立法、保证执法、带头守法。”党自身必须在宪法和法律范围内活动。《中华人民共和国宪法》第八条明确规定：农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。宪法规定的信用合作就是现在中央推动发展的农民信用合作（资金互助）组织。

同时，《中华人民共和国农民专业合作社法》第六条也规定：国家保护农民专业合作社及其成员的合法权益，任何单位和个人不得侵犯。这说明农民合作社及其成员的有经营自主权，只要不违反法律和司法解释的规定，农民合作社为了满足社员生产生活的需求，在社员内部开展信用合作（资金互助），完全属于农民合作社的经营自主权范畴。

由此可见，农民合作社拥有在本社内部开展信用合作（资金互助）的经营自主权，不应被非法剥夺。

法无授权，故不应设限。从法条竞合关系上讲，农民专业合作社开展信用合作（资金互助）不需要获得行政许可，不属于超范围经营。

从已发生的案例来看，各地工商部门一般都依据《无照经营查处取缔办法》来定性农民合作社开展信用合作（资金互助）涉嫌“超范围经营”。前述案例中当地的工商行政管理部门认为农民专业合作社开展信用合作（资金互助）违背了《无照经营查处取缔办法》第4条第一款第（一）项和第（五）项，认为农民专业合作社开展信用合作（资金互助）“应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件”，即“金融许可证”。

那么农民专业合作社开展信用合作（资金互助）是否应当取得“金融许可证”呢？

《中华人民共和国银行业监督管理法》第二条：本法所称银行业金融机构，是指在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。

在中华人民共和国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构的监督管理，适用本法对银行业金融机构监督管理的规定。

《金融许可证管理办法》第三条：金融许可证适用于银监会监管的、经批准经营金融业务的金融机构。

金融机构包括政策性银行、商业银行、农村合作银行、城市信用社、农村信用社、村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、金融资产管理公司、信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司等。

由此可见，农民专业合作社不是金融机构，《中华人民共和国银行业监督管理法》和《金融许可证管理办法》中也没有“授权”银监会对农民专业合作社开展内部信用合作实施行政许可。

此外，《中华人民共和国行政许可法》第十七条明确规定，除法律、法规外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。而现有其他法律、法规中也没有对农民专业合作社开展内部信用合作设定行政许可。

《中华人民共和国行政许可法》第十三条规定：本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：

（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；

（二）市场竞争机制能够有效调节的；

（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；

（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。

农民专业合作社内部信用合作（资金互助）并不吸收公众存款，是农民专业合作社和其成员能够自主决定的，市场竞争机制能够有效调节的，行业组织或者中介机构能够自律管理的，行政机关完全可以采用事后监督等其他行政管理方式解决，因此，根本没有必要设定行政许可。

因此，某些地方的工商部门按《无照经营查处取缔办法》对农民专业合作社开展内部信用合作（资金互助）进行处罚，是完全没有法律依据的。

经营自主，属内部互助。农民专业合作社开展信用合作（资金互助）是以服务成员为宗旨，并不是以盈利为目的，不属于对外经营行为。

农民依托专业合作社开展信用合作（资金互助）主要是为了满足社员的生产生活需求，是社员之间的信用合作，是以服务社员为宗旨，属于社员内部的互助行为，也是政策鼓励的，并非对外经营活动，因而不涉及无照经营的行为。

如浙江省玉环县九山果蔬专业合作社以信用合作的方式，截至2014年6月末，共吸收363户社员的资金757万元，根据社员意愿整合使用资金，其中，一部分社员意愿出资建立农产品基地，如在温岭坞根、衢州莲花、仙居建立了3个农业基地，总种植面积达1360亩，由合作社给予资金支持；一部分社员意愿出资发展市场，如在杭州、上海、南京等地建立了18家农产品超市，解决农产品终端销售市场问题，逐步形成了“农户+合作社+基地+销售市场”的发展格局。

综上所述，农民专业合作社开展内部信用合作（资金互助）的行为，是社员内部互助行为，根本就不是对外经营行为，更不是什么“无照经营”和“超范围经营”的行为，某些对法律政策缺乏深入认识和理解的工商部门，对农民专业合作社开展内部信用合作（资金互助）的行为，按照《无照经营查处取缔办法》的有关规定进行处罚，是完全站不住脚的，不合理，也不合法。

创新驱动，拓展信用合作空间

近年来，随着农民专业合作社尤其是农民信用的蓬勃发展，由于监管的真空和法律的滞后，一些不法份子假借农民合作社的名义进行非法集资活动，给农民群众造成了财产损失，影响了农村社会的稳定。但是我们必须清醒地看到，农民信用组织发展的主流是好的，我们不能因噎废食。农民专业合作与农民信用合作犹如一个硬币的两面，是“鸡生蛋，蛋孵鸡”的关系，专业合作会向信用合作发展，信用合作会向专业合作延伸，专业合作与信用合作相互促进，相互推动。农民合作社开展信用合作政策性强，法律性也强，社会敏感度高，关系到农民的切身利益和农村社会的稳定，对于农民这一创新行为，各级政府部门要树立法治意识，坚持依法行政，坚持“法无授权即禁止”的职权法定原则，统一思想，提高认识，加强与农民专业合作社的沟通联系，保护农民专业合作社开展内部信用合作（资金互助）的合法权利，避免非法侵犯农民专业合作社的经营自主权，打击假借农民合作社名义进行非法集资的行为，为农民合作社的健康发展创造良好的市场秩序。

（文章获教育部博士点基金“基于普惠要求的农村金融市场创新体系研究”（20120004110001）支持）

（作者单位：北京百信之家管理咨询有限公司，中国人民大学农业与农村发展学院）