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主题：蔡正华：“新闻敲诈”犯罪的逆向治理思维 [收藏主题]  |
 蔡正华：“新闻敲诈”犯罪的逆向治理思维
引言 现代政治学理论一般认为，权力运行以及社会公共实务管理的良性运转，始终离不开舆论监督。权力需要监督，监督可以约束权力，舆论监督被推崇为“第四种权力”，是权力体系中的“无冕之王”。舆论监督之所以具有权力性，是由其本质决定的。人们牺牲一部分自由是为了平安无忧地享受剩下的那份自由，为了切身利益牺牲的这一份份自由总合起来，就形成了一个国家的君权。由此可以认为，权力源自人民，执政者不过是代为行使权力。人民是权力的主人，在人民让渡社会管理权的同时，也时刻关注着权力代行者是否正确运用。是以，权力运行以及社会公共利益管理与维护的持续健康发展，必然也离不开人民的监督。在这个意义上，舆论监督的本质就是人民监督，是人民通过媒体对政府事务、社会事务和一切涉及公共利益的事务的间接管理和观点表达，促使执政者、公共管理者以及公共事务从业者沿着法制和社会生活公共准则的方向良性运行。 改革开放以来，舆论监督领域不容忽视的问题是，原本应当秉承“为天地立心、为生民请命”职业操守的媒体行业，时常出现“新闻敲诈”的负面现象。“新闻敲诈”是指媒体从业人员以不利于报道对象的新闻稿件相威胁，强行向被报道对象索要钱财或其他好处的行为。据已披露的涉案人员供述，“新闻敲诈”主要存在两种形式：一是通过负面新闻强迫企业交付合作费用。二是收取企业的“保护费”，承诺不对其进行负面报道，如果公司企业不愿屈服就会遭到“报复”，媒体就会对这样的公司发布各种负面报道，使他们的经营销售遭受损失。事实上，企业通过付费使得媒体不再报道其负面消息，从而形成“有偿沉默”的商业模式，在本质上就是一种权钱交易。这种交易模式是以支付一定费用以删除或阻止刊发不利于自己的负面新闻，对于支付者而言，表面上看它是在“自愿”签约的外衣下，但背后却是出于新闻曝光的威胁，换言之就是明确以消除这种威胁为交换条件。这种本质上被胁迫缴纳的“保护费”，对于收取方而言完全符合“敲诈”特征。值得警醒的是，“新闻敲诈”在行为主体上，相较于不具有新闻报道资质的人员冒充记者型的敲诈类型，真正的新闻记者利用职务便利逼迫企业公司经营者交付“合作费、封口费”更具有杀伤力。除新闻记者个人犯罪的情形外，还存在媒体本身默认甚至鼓励敲诈的情形。在媒体影响力上，不仅包括地方主办的刊物、报纸，也包括一些影响力极大的国家级刊物、报纸。毫不讳言，“新闻敲诈”现象的频发，将舆论监督从社会公器堕落为牟取个人利益的私器，使得作为公共产品、具有公益价值的社会新闻成为私人利益交换和扩张的手段，媒介话语权所强调的“新闻自由”“公平正义”等理念和对于公共利益的维护则荡然无存，所谓“新闻报道”沦落为中饱私囊的无耻勾当，媒体承担舆论监督责任的角色逐渐式微，严重透支了社会公众对媒体传播和舆论监督公平正义的信任感和公信力。 一、当前“新闻敲诈”现象治理的主要路径 “新闻敲诈”现象不仅违背舆论监督的本意，还严重危及社会诚信建设，已经成为当前媒体行业不得不重视的重大现实问题。对此，我国政府先后采取了多次专项运动，打击了一大批违法犯罪行为。据新华网报道，自2013年以来全国已有216家违规报刊被查处，停办76家，49个记者站和14550个记者证被注销，共受理新闻报刊领域举报案件400余件。就目前来看，对于“新闻敲诈”现象的治理途径主要有以下三种方式。 （一）行业自律 社会经验表明，任何行业有序健康发展必须依靠高度自觉的行业自律，外在的法律法规管束和约制只能是辅助效用，而不能相反，这是马克思主义内外因辩证法思想的基本认知。在国际新闻传媒界，行业自律的基础性地位十分明显。新闻行业的自律方式主要包括：成立行业协会、制定行业规范，以及建立评议制度、督查制度等。以瑞典为例，最早成立的是1874年的发行人俱乐部，随后是1916年成立的报业经营委员会，1999年瑞典修订了《新闻伦理规则》，其中就规定：新闻从业人员不得利用自身作为新闻工作者的地位谋取私利。美国的spj、ptnda等组织通过政府管理、立法规制、内部自律、外部监督等要素相辅相成的体系发挥了重要的作用。在美国，在特定的行业规则之外，各大媒体也会以自定内部规则的方式来规范其下属的新闻从业者的言行举止，如甘乃特公司就规定：职员不应利用保密的公司信息为自己谋取利益。《纽约时报》、路透社等媒体也严令禁止其旗下的记者通过职业便利获取额外利益。与国外新闻行业自律规则类似的是，我国媒体自律规制也逐渐纳入治理渠道。比如，2015年3月11日，新华社党组召开会议，研究制定《关于改进和加强2015年经营工作的意见》和《新华社关于规范经营工作的若干禁止性规定》，严禁以任何形式将新闻报道与经营活动挂钩。再如，2014年1月，《太原日报》就曾作出了杜绝新闻敲诈的六个基本承诺，并表示欢迎和接受社会各界的监督与批评，其开放式的自律态度异常鲜明。 （二）行政监管 行业自律作为基础性规范机制，主要依靠同行评价、社会声誉等软性规范进行规束，一般不具有强制力。在行业发展脆弱疲惫期，行业自律往往效用堪微，此时需要具有强制力的行政监管机制。举例而言，德国1973年公布的《新闻工作原则》第15条就明确提出，可能影响新闻内容公正性的收受好处的行为，既是耻辱的，又是违背职业禁令的。法国1944年制定的《关于报刊组织的法令》第14条规定了对新闻出版业者及其合作者将经济广告处理成新闻后接受钱财的罚则。我国新闻行政监管机构也陆续出台了一些监管文件。例如，2009年《新闻记者证管理办法》第19条规定新闻记者不得从事与记者职务有关的利益活动，不得凭借工作性质从事经营活动或取得报酬，不得借新闻活动牟取不正当利益或进行敲诈勒索、打击报复等行为禁令；再如，2011年《新闻采编人员不良从业行为记录登记办法》第4条也对新闻采编人员的不良从业行为进行了类型化总结，进一步明晰了不良从业行为的表现形式。一般而言，新闻主管部门打击新闻敲诈行为，大都对实施新闻敲诈的媒体和从业者予以相应的处分或处罚，例如吊销从业者的记者证，列入不良从业记录，撤销记者站或者派出机构，甚至直接吊销媒体的许可证等。 （三）刑事制裁 就新闻敲诈现象而言，行业自律与行政监管对于涉案数额巨大、影响恶劣的情形并不能有效惩罚，需要刑事手段予以制裁。比如，《证券时报》记者罗某某伙同他人趁某公司申请上市之机，以爆料负面消息相要挟，索取封口费200万元（未遂），最终被法院以敲诈勒索罪判处有期徒刑4年，并处罚金4000元。归纳而言，司法实践中“新闻敲诈”涉嫌的罪名主要有敲诈勒索罪、受贿犯罪、强迫交易罪等。当然，上述罪名之间的适用不是绝对独立的，可能存在交叉和竞合。比如，“索取财物”既可以是受贿罪中索贿的手段行为，也可以是敲诈勒索罪中的手段行为，二者虽然存在利用职务上的便利与威胁、要挟的构成要件区分，但是利用职务便利与威胁、要挟之间在构成要件因素的评价与认定中完全可以重合。 二、“新闻敲诈”现有治理路径的内源性缺陷 权力产生腐败，绝对权力产生绝对腐败，这是近代政治文明发展过程中普遍认同的道理。舆论监督权作为权力体系中的“无冕之王”，由于参与人员的全民性、自发性、普遍性等特点，在监督权力运行与社会公共利益维持的过程中，具有自上而下式权力倒逼的威力。毕竟，媒体所代表的舆论监督是站在广大人民群众的立场上监督权力执掌者以及其他一切关涉社会公共利益的事务，任何力量也不能与代表普遍倾向的集体意志相抗衡。正是由于代表普遍民意的舆论监督具有民主色彩，故而在权力体系中备受关注与尊重。然而，舆论监督的权力公器被实际从业者肆意玩弄，选择性监督、“有偿不闻”甚至新闻敲诈的现象时有发生，成为媒体本身乃至新闻从业者谋取个人私利的工具，严重亵渎了舆论监督的神圣性和公信力。可以说，这种不良现象并非我国独有，乃是世界范围内普遍存在的共通现象。虽然世界各国先后出台各种行业自律政策、颁布大量行政监管法规甚至不惜动用刑法来制裁新闻敲诈现象，但这种社会丑恶行为却并未因为行业自律、行政监管以及刑罚制裁的严厉施加而杜绝，事实恰恰相反，新闻敲诈现象“屡犯屡罚、屡罚屡犯”的恶性循环状态却比较普遍。 原因何在？笔者分析，现阶段上述三种治理路径，即行业自律、行政监管与刑事制裁，在打击新闻敲诈问题上存在不可回避的“内源性缺陷”，注定不可能有效治理“新闻敲诈”现象。 （一）媒体的生存压力 在计划经济时代，媒介是党政机关的具体职能部门，是党和政府的直属机构，其主要职责是宣传党政施政纲领，强化意识形态宣传与管束，在内容上并未过多地涉及社会公共管理以及社会公共利益维持。但是在市场经济时代，虽然媒介在政治方面的性质没有根本转化，但是在经济上媒介的自主经营行为逐渐下放，只有少部分党报党刊和国家各行业领域的报刊还存在经费支出和人员事业单位属性，大部分媒体已经成为重要的社会利益单元，即为社会提供各类新闻产品、自主经营、自负盈亏的市场主体。在完全依靠自主经营的市场经济背景下，媒体以保持政治正确为前提，更多地考量经济学意义上的生存能力，通过新闻产品的提供最大限度地争取受众和广告业务，成为绝大多数自由市场媒介的常规选项。由此，在业务自由竞争的市场经济环境下，经济因素成为绝大多数媒体考量的核心要素。有学者指出，中国媒体自身的“双重属性”，使得记者在政府要求、群众呼声、自身利益三方之间难以平衡。一方面，媒体需要承担政府的宣传任务；另一方面，自负盈亏的经营模式要求媒体自己寻找经济增长点。这种双重属性和首尾难顾的处境在一定程度上使新闻记者不得不考虑自身利益的最大化，继而以权谋私、新闻敲诈现象就甚嚣尘上。 （二）“寄生利益共同体”的制度困境 关于“新闻敲诈”顽疾，现阶段刑事制裁手段也比较常见。例如，根据2013年4月最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条第6项的规定，利用或者冒充新闻工作者身份进行敲诈勒索，将会触犯敲诈勒索罪。当然，这些行为也可能构成受贿犯罪、强迫交易罪等罪。然而，即便刑事法律严苛如此，刑事制裁手段在“新闻敲诈”现象面前依然是“不堪大用”。 笔者分析，新闻敲诈作为犯罪的一种具体行为，其入罪化过程与其他类型的犯罪行为可能存在较大差异，这也是由敲诈勒索罪的罪名特点所决定的。司法实践中，敲诈勒索行为大多表现为双方当事人在利益补偿的过程中存在的严重分歧，即无法满足“高额”或“多次”的利益补偿主张。换言之，敲诈勒索罪案发的主要原因是：第一，敲诈者一次性要求支付高额财物，被敲诈者不能承受而选择报案导致案发。第二，行为人在第一次获得补偿后“欲壑难填”，继而故技重施，屡次反复讨要财物，被敲诈者不堪重负而致案发。在发生学角度，新闻敲诈之所以屡屡得逞并有恃无恐，通常与公众的维权意识薄弱关联：由于担心自己的问题被曝光后，影响自己的声誉和名誉，因此很多企业或个人宁愿选择忍让和息事宁人。例如有学者指出，部分企业及个人确实存在违法经营、贪污腐败等行为，被媒体抓住把柄后，往往会选择“花钱消灾”，即使遭到敲诈也不敢报案，甚至帮助敲诈者打掩护，使得案件取证困难，最终不了了之。归纳而言，在新闻记者抓住公司企业以及其他社会产品和服务提供者的违规违法甚至犯罪的把柄后，即便记者不主动提出权钱交易的要求，违规违法等“问题者”内心往往也会存在“花钱消灾”的倾向，这种貌似被迫缴纳保护费、封口费的行为，实则是诸“问题者”内心经由“利益衡量”而形成的真实自愿性选择。 事实上，在新闻敲诈现象中，存在问题、害怕曝光的公司企业及其负责人内心秉承的“利益衡量”原则，通俗而言就是所谓的“两害相权取其轻”，也就是博弈论中的最优、理性选择。具体而言，如果公司企业及其负责人存在违规违法甚至犯罪行为，一旦被新闻媒体曝光可能就会面临毁灭式的打击，公司企业面临经营困难，实际负责人可能要遭受处分甚至承担刑事责任。在这种情形下，在理性经济人思维的引领下，问题企业及其负责人与媒介或者记者本人“自愿合作”，也就顺理成章。这种利益输送条件下“有偿不闻”模式，在性质上新闻媒介或者记者的个人私利就像寄生虫一样寄生在躯体腐败的公司企业身上，暂时性地维持着“问题企业”的前进步伐。如果该种合作模式不被其他监督渠道发现，可以想象应该会长时间的持续，除非媒介或者记者本人欲壑难填，不断增加合作代价，促使“问题企业”利益衡量的天平偏向鱼死网破的绝望一端，或者公司企业逐渐改进生产销售模式，匡正违法违规行为而不再惧怕媒介曝光。由此而言，在“问题企业”客观真实的情境下，公司企业及其负责人与媒介之间“自愿合作”“理性勾兑”就不可避免，二者之间的“寄生利益共同体”现象客观存在，“问题企业”在遭遇媒介敲诈时大都不会寻求法律手段救济，而往往会主动“公关”媒介或者记者个人，通过直接的行贿方式或者变相广告投放等资本输送方式谋取媒介的沉默甚至黑白颠倒式的正面报道。显然，这种固若金汤、坚不可摧的“寄生利益共同体”现象，由于缺乏案发查办的动力，不管是行业自律、行政监管还是刑事制裁，都不可能有效规制。 三、“寄生利益共同体”的逆向治理：包庇罪的目的解释 一般而言，人们遭遇违法犯罪行为的侵害，正常的反应是向公安机关报案、向相关职能机关举报或者直接向人民法院起诉寻求公权力救济。在这种寻求公权力救济的权利救济模式下，应当首先满足一个基本前提：被侵害人选择公权力救济的唯一目的是更好地维护自己的权利。如果经由公权力救济维护自己权利的同时可能会造成其他显性或隐性的不利后果，那么在利益衡量的理性经济人视角下，寻求公权力救济的动力就会大大降低。 这种分析结论同样适用于新闻敲诈背后的“寄生利益共同体”现象。“问题企业”遭遇新闻敲诈，需要“破财消灾”，自然不会心甘情愿，但是经与曝光后的名誉扫地甚至被关门歇业等严重危及生存的重大利益损失相比，“封口费”“合作费”不过是小巫见大巫。因此，在这种利益比较与衡量的个体理性选择中，“问题企业”显然更倾向于与媒体“合作”，“寄生利益共同体”现象便应运而生。媒介与“问题企业”媾和而生的“寄生利益共同体”现象，其一致对外的利益共享姿态异常坚韧，常规性的所谓行业自律、行政监管以及刑事制裁几乎不可能有效介入，因此有必要创新规制思维。笔者认为，可以对刑法中的包庇罪作扩大化的解释形成“逆向倒逼机制”，从而打破二者之间稳定的“寄生利益共同体”。 （一）包庇罪的行为方式：是否包含不作为？ 我国刑法关于包庇罪的罪状仅规定为“作假证明”，对此如何理解？有观点认为，作假证明包庇犯罪的人，是指向司法机关提供假的证明来帮助犯罪分子逃避法律追究，如作犯罪人不在犯罪现场的假证明等。具体而言，包庇罪中的“作假证明”是指通过伪造、变造、隐藏、毁灭证据等方式防止被告人受到刑事追究。 由此，刑法中包庇罪的行为模式大都通过主动“为一定行为”的方式予以展现。那么，这是否意味着包庇罪的行为方式只能是作为呢？是否存在不作为构成本罪的解释空间？从文义解释的角度而言，“作假证明”的表述似乎已经排除了不作为的行为模式而仅限于作为模式，但是对于法律条文的解释并不能拘泥于法条文字，还必须借助体系解释、历史解释、比较解释和目的解释等解释理由和技巧充分阐释法条文字背后的规范含义。其中，在多种解释理由和解释技巧、结论存在交叉甚至冲突时，最终具有决定性价值的解释原则应当是目的解释，即立法背后的规范目的。美国学者索伦在阐释目的解释的价值时指出，“当法律条文字面含义的适用损害到它的目的时，那么这个规则就应当经由解释排除直接适用”。在规范考察视角，包庇罪属于目的犯，行为人主要通过一定行为使得犯罪的人逃避刑事制裁，目的倾向十分明显。因此，在解释“作假证明”的法条文字语义时，就必须借助目的解释的基本原理来阐释包庇罪这一目的犯的行为模式及其范畴。 笔者认为，包庇罪的立法目的在于惩罚阻止国家打击犯罪的恶意行为，即对于恶意阻碍司法机关及时有效处理犯罪、追究犯罪人刑事责任的行为，作为妨害司法罪成为刑法的规制内容。这里，阻碍司法机关及时有效处理犯罪、追究犯罪人刑事责任的手段行为，并不必然排斥不作为方式。换言之，行为人在负有特定作为义务时完全可以通过不作为的方式实现对犯罪人的包庇。比如，监狱管理人员发现罪犯脱逃，但其并未阻止或者报告，完全可以解释为不作为类型的包庇行为。 （二）包庇罪不作为义务来源的实质解释 1.不作为犯罪义务来源的实质化解释倾向 在不作为犯罪义务来源的学说论争中，一直存在形式说与实质说之分。形式说主要有法律规定、法律行为、先行行为等观点，但随着社会的发展和社会关系的日益复杂化，作为义务的来源呈现不断增加态势，此时列举的方式便无法涵盖新出现的义务类型。近代以来，在“保证人说”的推动下，德国刑法理论界进行了一场声势浩大的保证人实质化运动。这场运动的原动力在于刑法的自觉，大多数刑法学者认为，刑法应该有自己独立的不法标准，其目的在于探寻保证人地位的实质法理依据。在历史考察的视角，在作为义务实质化的理论探索中，形成了形形色色的实质作为义务学说：贝尔汶科（bärwinkel）提倡的“公共福祉”和“社会角色”学说；贝雷（blei）、沃夫（woff）和韦尔普（welp）等提出的依赖关系和信赖关系说；有的学者着眼于不作为者与被害法益之间关系的探讨方法，如鲁道夫（rudolphi）提倡的“中心人物”理论、考夫曼的保护者保证人和监督者保证人、雅格布斯（jakobs）提倡的“组织管辖”和“制度管辖”论；也有学者从不作为与危害结果之间的关系着手研究实质的不作为犯罪论，如许遒曼（schünemann）提倡的“犯罪支配”理论。一言以蔽之，在不作为犯罪义务来源的范畴上，刑法理论界已经完成了从具体固定的形式说向抽象多样的实质化转向。 值得注意的是，在形形色色的实质化义务来源理论中，贝尔汶科教授主张的“公共福祉”和“社会角色”学说最为引人注意。该说从社会伦理之非难性和行为人的特定社会角色出发，旨在探究保证人地位之法理基础，确立道德义务和法律义务的一般界限。贝尔汶科认为，并非所有违反社会伦理的行为都属于不法行为，社会伦理中既有道德伦理的范畴，也有法伦理的范畴。社会“公共福祉”是全体社会成员共同称呼的最终目标，是法之本质，也是最高的法价值，具有超越个人法益之特别性，违反社会公共福祉的行为才是不法行为。唯有违反“公共福祉”这一法所固有之本质，才是违反法伦理和道德伦理的界限。然而，违反“公共福祉”的行为，也未必都是刑事的不法。贝尔汶科指出，刑法具有第二顺位性，必须是一般的民法或者是其他法律不足以维护的社会利益，才能使用刑法，其功能在于维护社会共荣生活之最高法价值，违反此种对于法价值产生的社会伦理的义务，才能有刑事不法之可言。在此基础上，贝尔汶科提出了刑事不作为犯作为义务来源的标准：维护促进社会公共福祉之急迫必要性的义务才能上升为刑法上的义务。某一行为人对社会公共福祉是否负担着紧急必要的任务的最重要的考察标准取决于行为人的“社会角色”，社会角色系保证关系之构成要件要素，行为人负担何种法律义务由行为人所扮演的社会角色来决定，一定的社会角色决定了其社会功能定位，社会角色决定了其所负担的义务范围。 2.“新闻敲诈”纳入包庇罪的实质解释 客观而言，在“新闻敲诈”视域，“问题企业”与一些媒体或者媒体从业人员之间的利益妥协与共享，以及“寄生利益共同体”现象，由于举报、案发机制的封闭性，基本不可能经由行业自律、行政监管和刑事制裁得以有效规制，就像年轻女子被他人猥亵甚至强奸一样，只要被害人不主动检举揭发报案，司法机关根本不可能主动介入。然而，需要充分注意的是，在这种“寄生利益共同体”现象中，危害后果可能会像滚雪球一样愈发严重：对于被害人而言，其在长时间内“供养”敲诈行为人，损失巨大；相应的对于行为人而言，犯罪数额也同步增加。更为严峻的是，在“寄生利益共同体”现象中，“问题企业”被社会监督和舆论监督所忽视，其违规违法甚至犯罪的事实将会得以不断延续甚至更为恶劣，危害社会公共安全、扰乱市场经济秩序的后果将会持续存在，社会危害将一直延续到“问题企业”被其他监管路径处罚或者敲诈勒索犯罪案发，可以想象这种持续的危害后果将会对社会生产生活造成巨大危害。例如，近些年来食品、药品安全事件，假牛肉、瘦肉精事件以及“三鹿奶粉”等恶性危害社会公共安全事件频发，如果媒体秉承公义之道及时调查报道监督，“问题企业”断然不会持续危害社会，这种“寄生利益共同体”现象所制造的社会危害结果不容赦宥。 对于“新闻敲诈”行为而言，如果涉嫌敲诈数额达到入刑标准，那么敲诈者成立犯罪是必然的结论。但是，司法实践中的实际情况并非如此。在“新闻敲诈”现象中，敲诈者与被敲诈者之间就某种违规非法的隐私性事实达成暂时性的利益共识抑或妥协，被敲诈者基于理性经济人的利益权衡，基本不会因为犯罪所遭受的法益侵害而“玉石俱焚”，其往往会与敲诈者达成一致，从而滋生上文所阐述归纳的“寄生利益共同体”。对于这种“寄生利益共同体”，行业自律、行政监管和刑事制裁等外部约束力量显然不能进行有效规制，而治理这种实践困境唯一有效路径便是内部施压并瓦解这种利益联盟。 笔者认为，包庇罪的不作为解释路径可以有效解决这个司法困境。按照上文贝尔汶科教授关于不作为犯罪义务来源“公共福祉”的学说观点，对于不作为犯的义务来源作实质化解释具有明显的社会防卫功能。这种社会防卫功能基于行为人的社会角色产生，即只要行为人负有维护社会公共利益促进社会公共福祉的义务，就可以纳入不作为犯罪所规制的范畴。具体而言，在“新闻敲诈”现象中，“问题企业”由于自身把柄被新闻媒体把持，陷入花钱消灾的循环困境。在这种“寄生利益共同体”中，即便被敲诈者是心甘情愿的“舍车保帅”，但却对社会公共利益和公共福祉造成了重大损害。因此，若被敲诈者对于敲诈者的犯罪行为不主动进行检举揭发，可将其纳入不作为方式包庇罪的解释路径。原因在于，“问题企业”因向社会持续输出产品或服务，其必然应当遵循国家法律法规或者行业规范，获得利润的前提必须是在增进公共福祉的过程中实现，而不能以损害社会公共利益为代价进行攫取。如果企业违规违法经营，应当按照法律规定进行处理，行政处罚或者依法作为犯罪进行严厉打击。然而，在“寄生利益共同体”的现象阻碍背景下，国家对“问题企业”违法犯罪行为打击的可能性大大降低，严重损害了社会公共利益。因此，有必要对包庇罪的行为方式作契合本罪立法目的解释：“问题企业”在面对敲诈勒索时，为了避免“寄生利益共同体”的形成与恶化，应当承担检举揭发的作为义务，如果漠视放任甚至与敲诈行为人达成利益攻守联盟，则不仅需要承担先前违法犯罪的法律责任，还应当承担包庇罪的刑事责任；如果“问题企业”在面临敲诈情境悬崖勒马，检举揭发敲诈行为的，则不构成包庇罪，司法机关还可以将该检举揭发行为作为立功情节，对其先前的违法犯罪行为作从轻从宽处理。 四、“新闻敲诈”纳入包庇罪目的解释的法理 （一）惩罚确定性的威慑原理 马克思在《资本论》中关于利益高低与资本家行为的经典论断早已深入人心，由此可见，利益攫取，尤其非法利益的攫取是一切违规违法犯罪行为的本质属性。然而，正如马克思所指出的那样，即便有百分之三百的利润，为什么资本家会甘愿冒被绞死的危险而敢犯任何罪刑呢？利益攫取者为了利润甚至非法利益铤而走险，只不过秉承“高风险高收益”的风险投资策略，即所谓的“富贵险中求”。事实上，民间所谓“富贵险中求”的财富攫取观念具有深刻的犯罪学根据。在犯罪学领域，“犯罪黑数”的概念能够较为合理地解释这种行为选择，这一概念是指由于各种原因而没有记载在刑事统计中的具体犯罪数据，亦即纳入刑事程序的犯罪个数与实际发生的犯罪个数之间的差值。 由此可见，利益攫取者并非不惧怕惩罚，只不过在庞大的“犯罪黑数”背景下巧妙地挖掘处罚的漏洞，即便被查出被处罚那也是“击鼓传花”式的“愿赌服输”。因此，科学把握“犯罪黑数”的成因，逐一击破治理，强化对违法犯罪行为打击的必然性，经由惩罚确定性才能在全社会形成法律威慑功效。可以想象，如果违法犯罪行为必然会被查出和惩罚，那么即便是百分之三百的利润，行为人也不会轻易地以牢狱之灾去交换。在“新闻敲诈”视域，行为人与被害人在利益攫取与维持之间保持着“寄生利益共同体”的默契，显然更难以为外在监管机制所制裁，“犯罪黑数”色彩更为明显。在这个角度而言，令被敲诈者在公共资源利用与利益获取中承担“公共福祉”维护义务，就显得正当性十足。继而在此前提下，通过包庇罪的实质化解释路径，将不作为方式纳入本罪的行为类型，经由制度变革强力压缩“犯罪黑数”空间，强化惩罚必然性的刑罚威慑，可以有效在内部瓦解新闻敲诈领域“寄生利益共同体”的顽疾。 （二）比例原则的启发 在行政法上，比例原则恰到好处地刻画了国家权力与公民权利的界限，引导二者由紧张走向和谐，故而比例原则自草创以来就得到了普遍认同，甚至跨越行政法范畴，向宪法、民法、刑法等领域不断延伸。理论上一般认为，比例原则包含三个子原则—适当性原则、必要性原则和均衡性原则。具体而言，适当性原则主张国家干预公民的基本权利应当采取与目的达成相匹配的手段，禁止“缘木求鱼”；必要性原则，则是要求国家在存在多个可以实现目的之达成的手段、方式选择上，应当采取对公民基本权利损害最小的路径，禁止“小题大做”；均衡性原则，则要求国家对公民基本权利的干预，与其所追求的目的之间在程度上应当匹配和相称，目的积极性与损害消极性之间在效果上要成比例，均衡性原则因此也被称为“狭义的比例原则”。质言之，比例原则实质上体现的是一种适度、均衡的理念和思想，其以特有的“目的—手段”之关联性作为分析框架，旨在达成“禁止过度”之效果，以维护法律的实质正义。 经由分析，比例原则实际上最为精髓的表述即为“用最经济的手段谋取最大的效益，用最小的代价解决问题”。在“新闻敲诈”问题上，由于存在“寄生利益共同体”的客观现象，行业自律、行政监管甚或刑事制裁等外部约束力量根本进入不了问题治理的核心区域，案发机制无法保障，进而“问题企业”危害社会的风险必然会持续存在。在此背景下，经由包庇罪的实质解释和目的解释，迫使被敲诈者承担检举揭发行为人犯罪的法律义务，可能与被害人处分或者被害人承诺等自我利益决定权的法理相悖，表面上似乎加重了被害人的负担，但却能够在全社会范围内有效避免“寄生利益共同体”制造的持续性重大危害。 （三）“法律家长主义”立场的论证 家长主义是英美法系的特色原则。美国司法部门一直认为其具有对未成年人及行为能力不足者进行管理的权力。这种权力在某种程度上不如说是一种义务，即国家需要保护无助人士不受来自他人及其他外部危险的侵害，此即“家长主义”的由来。但是，依靠“家长主义”而过度介入公民的生活，实际上是缺乏对公民自我管理能力和水平的信任，也带有父权制的色彩。现阶段，法律家长主义被认为是国家出于公民利益的目的而对自我损害行为的提前介入，比如自杀、安乐死等传统型夹杂道德争议与法律疑难的问题。不仅如此，在诸多新兴权利保障、新问题分析等领域，比如人体冷冻胚胎权属纠纷、有限开放代孕以及刑民交叉案件处理原则等，学界也倾向于将法律家长主义作为论证的重要渊源，法律家长主义作为一种宏观道德善的国家价值立场越来越受到重视。 法律家长主义体现了国家在保障公民利益方面的责任担当，从整体层面对公民个体及其权利进行一定程度的保障。法律家长主义作为一种证成性的政治道德立场，在社会共同体背后的价值网络中占据着重要且独特的位置。作为国家在社会保障上所担负的实质角色的反思性力量，法律家长主义在公民个体事务的繁荣与国家政治兴中的本旨之间建立有机的关联。换言之，在整体、宏观的政治道德立场和公民共同善的视域，法律家长主义在现代社会的复杂生活中具有正当性和必要性，对于系统推进人类社会发展进步具有积极意义。结合“新闻敲诈”现象而言，法律家长主义应当作为包庇罪是直接解释和目的解释的基本论证渊源。经由上文分析，在“新闻敲诈”领域，“寄生利益共同体”现象客观存在，敲诈者与被敲诈者在各自的利益衡量中相互利用和妥协，在非法利益谋取的“事业”中达成一致，即便被敲诈者遭受犯罪行为的侵害，其也不会轻易检举揭发，犯罪案发机制被制度性堵塞，行业自律、行政监管和刑事制裁等外部约束机制根本无法参与。然而，“问题企业”的黑色利益链条在“有偿不闻”的监督机制崩溃下却是持续性存在，持续性地危害社会经济秩序、危害社会公共利益。在此情况下，国家和法律是否应当有所作为，该如何作为？显然，法律家长主义应当担负起相应的治理责任。在法律家长主义宏观善的维护立场，经由包庇罪的实质解释与目的解释，使“问题企业”承担本罪的不作为义务，无疑具有正当性。 结语 长期以来，“新闻敲诈”违法犯罪现象屡禁不绝甚至呈现出愈演愈烈的严峻态势。在21世纪网“新闻敲诈”事件爆发的背景下，国家新闻出版总局等职能部门先后采取了系列运动式的整治活动，公布了5批典型案例，治理工作取得了初步成效。然而，在学术分析的角度而言，“新闻敲诈”目前所依仗的行业自律、行政监管与刑事制裁等常规路径并未触及问题的实质，当前有关职能部门推进的治理工作不过是阶段性、个别性甚至是选择性的运动性整治。在根源上，由于“问题企业”本身确乎存在把柄，在媒体行业竞争压力加剧、经济效益考量的背景下，耦合而生的“寄生利益共同体”现象也就顺理成章地“一拍即合”。在“寄生利益共同体”情形下，“问题企业”与媒体及其负责人甚至媒体从业者之间的利益攫取与维持关系十分稳固，真正形成了“一个愿打一个愿挨”的畸形利益关系。在此客观真实的现象面前，必须正视传统治理路径的内源性缺陷。经由实质解释和目的解释，本文提倡应当充分发挥包庇罪的杠杆约束原理，即将不作为方式纳入包庇罪的行为方式范畴，令被敲诈者承担检举揭发的作为义务，否则将在承担因违规违法作业责任之外另外承担包庇罪的刑事责任，彻底破解“寄生利益共同体”的制度顽疾。 （作者蔡正华，上海财经大学法学院博士生） 据《上海法学研究》 |
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